Недостатки антимонопольного регулирования

Вернемся к уже давнишнему заседанию Правительства РФ 17 апреля 2003 г. по вопросу «О дополнительных мерах по обеспечению конкуренции в Российской Федерации». Надо сказать, что в данной области уже существует вполне приличный по объему пакет нормативно-правовых документов, включающий федеральные законы и постановления правительства. Что же здесь не устраивает власти? Что можно и нужно изменить в действующей системе?

По нашему мнению, имеющаяся российская нормативно-правовая база антимонопольного регулирования имеет серьезные недостатки как общего, так и частного характера. Укажем на некоторые спорные моменты в этой области.

1. Общие соображения об антимонопольном регулировании

На наш взгляд, нынешняя российская система антимонопольного регулирования была построена без учета имеющегося в этой области мирового исторического опыта и глубокого понимания смысла и специфики этого инструмента реализации государственной власти. Как сама идея, так и ее первоначальная реализация возникли в США в период формирования корпоративного капитализма. В это время шел естественным образом процесс укрупнения американских компаний, и столь же естественным выглядели попытки сохранить старую, классическую систему свободной конкуренции. И разумеется, первые американские монополисты, такие как Джон Рокфеллер, Пирпонт Морган и Эндрю Карнеги не вызывали любви ни населения, ни правительства. Однако сейчас совершенно ясно, что одним из источников сегодняшней экономической мощи США является деятельность этих самых первых американских «королей» деловых кругов. Уже только этот факт заставляет переосмысливать саму необходимость и уж тем более формы антимонопольного регулирования. В России на пороге 21 века этого сделано не было.

Что же конкретно не было учтено, что должно было учитываться отечественным законодателем?

Прежде всего, был упущен тот факт, что антимонопольное законодательство, строго говоря, является неэффективным инструментом государственного регулирования. Это связано, по крайней мере, с четырьмя причинами.

Во-первых, слишком активное применение антимонопольного законодательства с соответствующими рестрикциями, запретами и санкциями противоречит всем основополагающим нормам частного права, которое сформировалось в развитых западных странах и сейчас формируется в России. Нельзя указывать свободному производителю, что и как ему делать, производить и по каким ценам продавать. Нельзя ему и навязывать нежелательные для него контракты, сделки и стратегии. Нельзя что-либо сделать с имуществом предприятия, т.к. это имущество принадлежит частным лицам. Наконец, нельзя и закрыть предприятие, если оно не нарушает какие-то явные нормы хозяйственной жизни (разумеется, не включая антимонопольные).

Во-вторых, опыт показывает, что практически любая конструкция нормативно-правовых документов системы антимонопольного регулирования допускает неоднозначность толкования разных явлений и дает в руки органов государственной власти бесконечные зацепки, которые могут неправомерно, волюнтарно использоваться против успешно действующих предприятий. Подобные размытые хозяйственные рамки очень часто наоборот используются как дополнительное средство недобросовестной конкуренции.

В-третьих, исторический опыт недвусмысленно свидетельствует, что все антимонопольные преследования закончились провалом, по крайней мере, в том смысле, что к улучшению состояния рынка они не приводили. Об этом свидетельствует случай с Дж.Рокфеллером, нефтяным «королем» США конца 18 начала 19 веков, которого хотя и вызывали в суд, но так это дело ничем серьезным и не закончилось. Об этом же свидетельствует дело Дж.П.Моргана, банковским «королем» США конца 18 начала 19 веков, с котором произошла аналогичная история. Наконец, об этом же свидетельствует история с Б.Гейцем, которая точно также «захлебнулась» на определенном этапе судебного разбирательства. Кстати говоря, сейчас уже ни для кого не секрет, что помощь в «закрытии» дела фирмы «Microsoft» шла, хотя и в очень завуалированной форме, именно от правительства США. Это было сделано по очень простой причине: компания «Microsoft» является гордостью и силой Америки, и было бы преступлением разрушать с таким трудом созданную империю программного продукта. В данном случае мы сталкиваемся с очень важной причиной нежелательности бездумного применения инструментов антимонопольного регулирования.

В-четвертых, даже если используется некий компромиссный вариант действия антимонопольного законодательства, предполагающий дробление исходной компании-монополиста, то и в этом случае контроль за вновь образованными компаниями остается, как правило, в руках прежнего собственника и нет никакой гарантии, что это изменит ситуацию на рынке. Отнять же собственность или передать ее контроль в другие руки не представляется возможным из-за ограничений норм гражданского права.

Сказанное свидетельствует о том, что антимонопольные преследования всегда носили декларативный характер и истинной целью их являлось официальное объявление государством (правительством) своего протеста против излишней власти, сосредоточенной в руках отдельных персоналий. Выбор подобной формы протеста в основном обусловлен историческими особенностями развития экономики США и вряд ли может быть перенесен на российскую почву.

2. Недостатки российской системы антимонопольного регулирования

Одним из основных элементов российской системы антимонопольного регулирования является Закон от 22 марта 1991 г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее Закон). К сожалению, данный закон можно охарактеризовать как нерациональный и в целом не соответствующий современным представлениям об эффективной государственной экономической политике. В контексте высказанных выше общих соображений можно указать и на ряд частных недостатков Закона.

1. В статье 5 п.2 и статье 5 п.4 говорится, что некоторые действия хозяйствующего субъекта будут признаны правомерными, если он докажет, что положительный эффект от них в социально-экономической сфере превышает негативные последствия для товарного рынка.

На наш взгляд, такая формулировка не допустима как по экономическим, так и по юридическим причинам. Во-первых, ни одна фирма не должна учитывать в своей деятельности какой-то эфемерный социально-экономический эффект, она может и должна делать только то, что не запрещено – не более. Во-вторых, данная формулировка является откровенно спекулятивной, т.к. совершенно очевидно, что нет никаких методологических и методических основ для корректного соизмерения эффектов в социально-экономической сфере и на товарных рынках. Это, скорее, задача экономиста-исследователя, а не юриста или экономиста предприятия. В-третьих, требование доказательства предприятием своей «положительности» не корректно, т.к. оно может возникать только после выдвинутого обвинения и разбирательства в суде. В противном случае действует презумпция невиновности лица, в том числе юридического. Таким образом, в данном случае мы имеем дело с ущемлением прав хозяйственного субъекта.

2. В статье 6 п.5 говорится, о том, что нарушение указанных в статье требований «является основанием для ликвидации в судебном порядке организации, осуществляющей координацию предпринимательской деятельности, по иску антимонопольного органа».

По нашему глубокому убеждению данное положение является совершенно недопустимым. Дело в том, что любая конкурентная деятельность является очень жесткой. По сути дела сама конкуренция есть попытка победить и ликвидировать конкурентов. Иными словами, сама конкуренция есть стремление к монополизации рынка. Поэтому и сама монопольная стратегия является чем-то очень сложным и плохо поддающимся идентификации. Это означает, что сама по себе недобросовестная конкуренция не является предметом уголовного права (если не совершенно явных уголовных преступлений, которые находятся в юрисдикции Уголовного кодекса РФ и не имеют отношения к антимонопольным нормам). Но тогда подобные дела подпадают под юрисдикцию административного права и никто, даже суд, не может выносить решение о закрытии и ликвидации предприятия. Приведем несколько грубое, но в целом верное сравнение: подобные действия эквивалентны приговору человека к смертной казни за совершенное им административное правонарушение.

Кроме рассмотренных чисто юридических вопросов, имеются и сугубо экономические аргументы в пользу недопустимости меры по ликвидации предприятия. Дело в том, что сам антимонопольный иск по определению может быть предъявлен только очень крупным хозяйственным объектам. Но тогда ликвидация такого предприятия чревата высвобождением большого числа работников и, быть может, разрушением самого товарного рынка, ради которого собственно и осуществляются все действия антимонопольного органа. Подобный результат противоречит духу всего антимонопольного законодательства, и не может использоваться ни в каких статьях указанного закона.

3. В статье 10 п.1 указаны формы недобросовестной конкуренции: распространение ложных сведений; введение потребителей в заблуждение; незаконное использование интеллектуальной собственности и т.д. Однако, на наш взгляд, все эти формы не являются предметом антимонопольного законодательства и должны быть запрещены совершенно другими закона. Помимо этого, в указанной статье имеется одна форма недобросовестной конкуренции, которая вызывает серьезные нарекания: «некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов». Дело в том, что сравнение различных характеристик производимых и продаваемых товаров не может быть никем запрещен, также как не может быть запрещена реклама, а что такое некорректное сравнение совершенно не ясно и Законом никак не поясняется. На наш взгляд, подобное понятие должно быть либо очень четко расшифровано, либо оно будет приводить к злоупотреблениям.

4. Статья 12 закрепляет институт предписаний антимонопольного органа. На наш взгляд, подобный институт является избыточным и неправомерным. Все серьезные решения в отношении хозяйствующего субъекта должны приниматься судом на основе иска и информации, предоставленной антимонопольным органом. В противном случае предлагаемые предписания превращаются в примитивные административные понукания, которые противоречат формируемой в России уже в течение 13 лет системе косвенного государственного регулирования. Помимо этого нельзя согласиться с правомерностью самого характера большинства декларируемых Законом предписаний. Например, как можно допускать предписания «об изменении условий или о расторжении договоров и иных сделок». Такое предписание есть ни что иное, как неправомерное «вклинивание» государственного органа исполнительной власти в хозяйственную жизнь предприятия. Кроме того, изменение условий уже заключенных договоров и сделок совершенно недопустимо, ибо противоречит основам частного права и сущности частнопредпринимательской деятельности, также как недопустима процедура «обратного действия» любого закона (применение закона к событиям, происшедшим до его принятия).

Еще большее недоумение вызывает предписание «о заключении договоров с хозяйствующими субъектами». Это положение вообще ни в какие рамки не лезет. Получается, что антимонопольный орган навязывает предприятию те или иные договора и контракты, которые по тем или иным причинам этому предприятию нежелательны. Подчеркнем, что в данном случае совершенно неважно, по каким именно причинам эти договора нежелательны предприятию – хоть по чисто субъективным. По сути дела антимонопольный орган принимает за предприятие хозяйственные решения и тем самым участвует в производственном процессе, что совершенно недопустимо. Если государство желает участвовать в том или ином производстве и виде деятельности, то для этого существует так называемое государственное предпринимательство и государство может проводить свои интересы, в частности, через предприятия государственного сектора экономики.

В этой же статье в п.6 говорится о возможности обращения антимонопольного органа в суд с заявлениями о ликвидации коммерческих и некоммерческих организаций. Это, как говорилось выше, не правомерно. Более правильным подходом было бы обращение в суд с предложениями по корректировке тех или иных сторон деятельности предприятия и о компенсации ущерба третьим лица, в отношении которых были осуществлены неправомерные действия.

5. В статье 17 п.1 говорится, что «слияние и присоединение организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 200 тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа».

Сама идея контроля подобных операций не вызывает нареканий. Однако совершенно не оправданной с экономической точки зрения выглядит указанная в статье «граница контроля» в 200 тыс. МРОТ. В настоящее время, когда МРОТ составляет 100 руб., а валютный курс примерно 31 руб./долл., подобное положение означает, что под него подпадают все хозяйственные структуры с активами более 650 тыс. долл. Однако эта сумма на сегодняшний день никак не может соответствовать компаниям, претендующим на роль монополистов в своей сфере деятельности. Не только по международным стандартам, но и по нынешним российским нормам хозяйственные структуры с такими активами относятся скорее к малым и средним, нежели к несущим опасность крупным объектам.

В нашей стране долгое время велись дебаты о сдерживании развития малых предприятий. Сейчас приняты некоторые меры по нормализации экономического климата для малых хозяйственных структур. Похоже, что после этого государство впало в другую крайность и с помощью антимонопольного законодательства пытается осложнить деятельность и развитие крупных предприятий. В том же, что указанный пункт осложнит их жизнь, сомневаться не приходится. Во-первых, проведение подобных операций будет задерживаться на 2 месяца (срок рассмотрения заявок), во-вторых, антимонопольным органом на них может быть наложено вето.

6. В статье 18 п.1 говорится, что с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются, в частности: «приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 процентами указанных акций (долей). Данное требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании»; «получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество».

Оба требования представляются не правомерными. Первое из них предполагает, по крайней мере, количественную корректировку: указанный процент должен подняться с 20 хотя бы до 35-40. Дело в том, что купля-продажа 20-процентных пакетов, строго говоря, не ведет к полному контролю хозяйствующего субъекта, и будет лишь тормозить развитие российского рынка капитала, который и без того находится в зачаточном состоянии. Одновременно с этим сформулированное ограничение отнюдь не ставит каких-либо серьезных препятствий в деле поглощения и слияния компаний, т.к. этот процесс может осуществляться поэтапно путем повторяющихся покупок более мелких пакетов акций, например, по 15%. Кстати говоря, на практике слияния и поглощения редко происходят в результате одноразовой операции.

В отношении второго ограничения еще больше замечаний. На наш взгляд, это требование принципиально избыточно и не несет в себе никакого содержания. Дело в том, купля-продажа имущества хозяйствующего субъекта представляет собой обычную сделку по приобретению того или иного товара. Никакой смены собственника хозяйствующего субъекта в этом случае не происходит. В данном случае продажа основных средств и нематериальных активов фирмы смешивается с продажей прав собственности, которая происходит только в результате сделок с ценными бумагами (акциями) и уставным капиталом. Если же какая-то компания продает за бесценок другой компании даже 100% своих производственных мощностей, которые, может быть, к тому времени уже превратились в обычный производственный хлам, не имеющий почти никакой рыночной ценности, то из этого вовсе не вытекает, что здесь имеет место процесс слияния или поглощения компаний. Просто одна компания не видит смысла в использовании устаревших мощностей, а другая в силу специфики своих задач и производства может их использовать более эффективно.

В целом же все рассмотренные нами «критические пункты» представляют собой серьезную опасность. Если оставить все положения Закона в своем нынешнем виде, то страна получит не только мощное давление на частный сектор, но и перегруженный непосильной организационной работой антимонопольный орган, что автоматически приведет к росту затрат не его содержание и увеличение нагрузки на государственный бюджет. Ни то, ни другое в настоящий момент не является хоть в какой-то степени оправданным.

Высказанные критические замечания носят «сквозной» характер и могут быть в полной мере применены к другому антимонопольному закону – Закону от 23 июня 1999 г. №117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг».

3. Направления совершенствования российской системы антимонопольного регулирования

Что же целесообразно сделать, чтобы повысить эффективность действующего антимонопольного законодательства? Как скорректировать всю систему антимонопольного регулирования?

Попытаемся сформулировать несколько «рецептов», ни в коем случае не претендующих на исчерпывающую полноту.

Во-первых, необходимо скорректировать имеющиеся антимонопольные законы в указанных выше направлениях с одновременным «сжатием» их объема. В данном случае краткость, максимальная ясность и прозрачность законов являются залогом успеха. Нагромождение статей, норм, ограничений и санкций приведет лишь к дополнительным нарушениям и негативным эффектам в экономике. Здесь можно указать на классический пример с антитрестовским законом Дж.Шермана, принятым в США в 1890 г. Запутанность и двусмысленность формулировок этого закона, отсутствие стройного механизма его реализации и наличие в нем множества лазеек сделали его абсолютно неэффективным. Провозгласив незаконным сотрудничество фирм посредством торговых объединений, закон спровоцировал их вынужденное слияние на стадии производства, что привело лишь к усилению концентрации бизнеса. Таким образом, закон Дж.Шермана привел к обратному результату, нежели ожидалось, и тем самым только усугубил ситуацию. Следовательно, чем проще и яснее будет российское антимонопольное законодательство, тем меньше вероятность подобных исходов.

Во-вторых, не следует провоцировать излишнюю активность антимонопольного органа. Если, как это предполагается нынешним законодательством, он будет выступать в качестве инициатора судебных дел, то это будет неизбежно приводить к злоупотреблением властями для нажима на неугодные им хозяйственные структуры. Поэтому нужно придерживаться традиционной процедуры: в любом деле должен быть истец и ответчик. В качестве истца должны выступать хозяйствующие субъекты, которые испытали на себе действие недобросовестной конкуренции со стороны потенциального монополиста, которые и должны выступать в качестве ответчика. Сама же жалоба может подаваться в антимонопольный орган, который выступает в качестве своеобразного «институционального буфера»: он проводит предварительное разбирательство и по его результатам обращается в суд совместно с истцом. Такая процедура представляется более логичной и эффективной. Кстати говоря, в нашумевшем деле «Microsoft» имел место именно такой алгоритм действий: изначально иск был подан конкурентами «Microsoft», а не государственным органом исполнительной власти. В дальнейшем государство защищало не абстрактные интересы рынка программного продукта, а конкретные интересы субъектов этого рынка.

В-третьих, организационно антимонопольный орган не должен выделяться в самостоятельную структуру исполнительной власти. Более рационально в этом случае оформить его в качестве самостоятельного Департамента антимонопольного регулирования в рамках Министерства экономического развития и торговли РФ. Указанное министерство все меньше участвует в экономической жизни страны, постоянно теряет свои функции, в то время как антимонопольное регулирование явно подпадает под его функциональную юрисдикцию. Вместе с тем «раздувание» антимонопольного органа до размеров самостоятельного Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, как указывалось выше, является неоправданным.

В-четвертых, все рестрикции и санкции российской системы антимонопольного регулирования должны быть направлены на органы власти (федеральные, региональные, местные), так как именно они обладают серьезными возможностями для изменения «правил игры» на товарных рынках и нарушения конкурентного равновесия. Хозяйствующие субъекты должны стать в определенном смысле второстепенными участниками данного направления государственного регулирования.

В-пятых, должен измениться характер отношений с конкурентами и монополистами. На наш взгляд, имеет смысл сосредоточить внимание на оказании помощи конкурентам (в виде предоставления разнообразных льгот) и их поддержке в оказании сопротивления монополисту, нежели на «зажиме» самого монополиста. Данное положение непосредственно перекликается с тезисом, что основной интерес антимонопольного органа должен быть перенесен на работу с истцом, а не с ответчиком. Кстати говоря, пока это направление возможной деятельности системы государственного регулирования в антимонопольном законодательстве не фигурирует даже в качестве потенциального. По-видимому, особое место в помощи конкурентам должно принадлежать местным властям.

В-шестых, при проведении антимонопольной политики имеет смысл полностью задействовать арсенал «невидимых регуляторов». Раскроем смысл сказанного.

Дело в том, что в настоящее время система регулирования многими сторонами экономической жизни строится не на старых императивах, предполагающих силовые методы решения проблем (рестрикции и санкции), а на максимальном использовании «невидимых регуляторов» государства. Важными направлениями таковых является хорошее информационное обеспечение сферы регулирования и личные контакты властей с хозяйствующими субъектами. Хорошим примером тому является система регулирования в западных странах процесса привлечения прямых иностранных инвестиций. Комфорт иностранному инвестору создается, прежде всего, с помощью бесплатного доступа в прекрасно организованные информационные сайты соответствующего специализированного ведомства. На этих сайтах можно познакомится с законодательством страны, с условиями инвестирования и т.д. Кроме того, потенциальный инвестор может обратиться в соответствующее ведомство за необходимыми ему консультациями и помощью. Впоследствии представитель этого ведомства может «вести» фирму иностранного инвестора, т.е. оказывать инвестору постоянную юридическую помощь по вопросам защиты его инвестиционных интересов от возможных недоразумений и нелепых ошибок. Таким образом, информационная открытость страны и готовность чиновников к личным контактам и позитивному диалогу с предпринимателем являются «невидимыми» для общества, но очень важными и эффективными способами современного регулирования разных сторон экономической жизни.

В этой связи было бы целесообразно российскому антимонопольному ведомству отслеживать всю информацию о деятельности потенциальных монополистов и вступать с ними в конструктивный диалог по поводу возможной корректировки их деятельности. Другими словами, имеет смысл перейти от карательных мер в отношении монополистов к дипломатическим переговорам с ними, от политики конфронтации к политике компромиссов. Кстати говоря, в этой связи хорошим примером может служить Дж.П.Морган, с которым постоянно встречались для консультаций американские президенты, среди которых был не только расположенный к нему Г.Кливленд, но начавший против него антимонопольное преследование Т.Рузвельт. Дело в том, что, договорившись по определенным вопросам с монополистом, государство может оказывать такое влияние на соответствующий рынок, которого оно никогда не добьется при высокой конкурентности этого рынка. Данный фактор не стоит упускать из виду.